Con fecha 30 de diciembre de 2021, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el nuevo Real Decreto-ley que ha plasmado en nuestro ordenamiento jurídico los aspectos acordados durante las últimas semanas entre Gobierno, las organizaciones sindicales CCOO y UGT y las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME, con respecto a la reforma estructural del mercado laboral.
Sin duda, lo que en un principio resultó ser una autentica declaración de intenciones por parte del Ejecutivo, presentando esta última reforma como una derogación de la que se llevó a cabo en el año 2012, finalmente ha devenido en una adaptación del actual marco normativo laboral al entorno de los estándares europeos, mediante una reforma que -hasta ahora- los expertos han calificado como moderada y equilibrada.
En este sentido, resulta imprescindible llevar a cabo un análisis de aquellos aspectos más importantes del referido Real Decreto-ley, y que han permitido una corrección de la legislación laboral, especialmente en el ámbito de la contratación temporal.
Para hablar de estos aspectos, trataremos de seguir el mismo orden que ha tenido a bien emplear el Ejecutivo en la redacción del Real Decreto-ley, comenzando por aquellas modificaciones referidas a la simplificación de las modalidades de contratación temporal, seguidas de aquellas tendentes a la modernización de las medidas de flexibilidad internas de la empresa y de la negociación colectiva, para terminar, refiriéndonos a la introducción de medidas complementarias a las anteriores.
El Real Decreto-ley introduce una primera y fundamental modificación en la normativa laboral, para que, con carácter general los contratos laborales se presuman concertados por tiempo indefinido, limitando las posibilidades de contratación temporal a las modalidades de contratación por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
A estos efectos, el artículo 3 del Real Decreto-ley -que modifica el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET)- contempla dos tipos distintos de contratos temporales:
a).- El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, en el que éstas se entienden como el “aumento ocasional e imprevisible” o “aquellas oscilaciones que generan un desajuste temporal de empleo” en la empresa. Con respecto a la duración de este tipo de contrato, no puede ser superior a los seis meses, ampliable por convenio colectivo a un año.
Cabe la posibilidad de que dicho tipo de contrato se suscriba igualmente para aquellas situaciones que presenten naturaleza “ocasional, previsible y de duración reducida y delimitada”, en cuyo caso la duración máxima del mismo pasa a ser de noventa días.
Aunque la redacción empleada en el texto normativo puede resultar confusa, resulta evidente que se trata de dos tipos distintos de contrato temporal por circunstancias de la producción, desde el momento en que se les asigna un plazo máximo de duración distinto. A su vez, y del tenor literal del texto, la principal diferencia parece residir en la imprevisibilidad del aumento ocasional de las necesidades productivas, y de su duración, dependiendo de si la misma es más o menos reducida.
b).- El contrato de duración determinada para la sustitución de trabajadores, que puede suscribirse para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo, para completar la jornada reducida de una persona trabajadora, o para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva mediante contrato fijo. En este último caso, la duración del contrato temporal no puede ser superior o exceder de los tres meses.
Es decir, y estableciendo una diferenciación con respecto a la antigua normativa, desaparece el clásico contrato por obra o servicio determinado, perdurando -aunque con modificaciones- la modalidad de contratación por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, ahora denominadas circunstancias de producción, junto con el contrato de sustitución.
Igualmente, se lleva a cabo una reducción de los límites temporales para la suscripción de dos o más contratos temporales -concatenación de contratos-, en el sentido de que los trabajadores que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a dieciocho meses para el mismo o diferente puesto de trabajo, con la misma empresa o grupo de empresas, y mediante dos o mas contratos por circunstancias de la producción, los mismos pasan a adquirir la condición de personas trabajadoras fijas (Art. 1.3 RDL).
Se reduce por lo tanto el antiguo límite temporal de veinticuatro meses en un periodo de treinta meses, a los dieciocho meses en un periodo de veinticuatro.
A su vez, el Real Decreto-ley desarrolla -en mayor medida de lo que hasta ahora se contemplaba en el ET- la modalidad de contratación a través del contrato fijo-discontinuo, fomentando de esta manera su uso para aquellos trabajos de naturaleza estacional o actividades productivas de temporada, o para aquellos que, no teniendo dicha naturaleza, y sean de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados (Art. 1.4 RDL).
Se contempla dicha modalidad contractual como la idónea para los trabajos de carácter estacional, incluyendo aquellos trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Aunque no podamos detenernos a analizar todos los nuevos aspectos introducidos con respecto al contrato fijo-discontinuo, se debe destacar el notable desarrollo del mismo, con respecto a su antigua regulación, que se limitaba a hablar de trabajos fijos-discontinuos que no se repitieran en fechas ciertas. Ahora, se contempla un mayor abanico de situaciones en las que poder emplear este tipo de modalidad contractual, fomentando así la utilización de la misma, en detrimento de la contratación temporal.
Otro de los fines prioritarios de la norma es fomentar la formación en el ámbito laboral; y es por ello que se introducen modificaciones sobre el Artículo 11 del ET (referente a los contratos formativos), distinguiendo dos modalidades de contratos formativos:
a).- El contrato de formación en alternancia, que tiene como finalidad el poder compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo. Se establecen límites máximos en la jornada o tiempo de trabajo efectivo (65% el primer año y 85% el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o en su defecto de la jornada máxima legal) y en el salario (nunca podrá ser menor al SMI proporcional a la jornada), así como prohibiciones a la realización de horas extra, trabajo a turnos o jornadas nocturnas.
b).- El contrato para la obtención de la práctica profesional, que tiene como finalidad que el trabajador consiga la competencia profesional adecuada correspondiente a un determinado nivel de estudios, una vez el trabajador sea poseedor de un título universitario o de grado medio o superior, especialista, master profesional o certificado del sistema de formación profesional. La duración del contrato se sitúa entre un límite mínimo de seis meses y un límite máximo de un año; con retribución establecida mediante convenio, y con promoción de la acción protectora de la Seguridad Social.
Dentro de las distintas novedades introducidas por el Real Decreto-ley, se contemplan nuevos mecanismos para favorecer la flexibilidad interna en las empresas, con la finalidad de salvaguardar la continuidad de las relaciones laborales estables y evitar el tránsito por el desempleo.
Para ello, se incorporan medidas para facilitar el uso de los expedientes temporales de empleo como fórmula alternativa y prioritaria a las extinciones, y un nuevo mecanismo de flexibilidad y estabilización del empleo (mecanismo RED), que se incorpora al ET para atender las necesidades excepcionales de naturaleza macroeconómica o sectorial que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal del empleo.
De este modo, se revisa el modelo de ERTE ya existente, y se crea este nuevo mecanismo RED.
a).- Con respecto a la revisión de los actuales modelos de ERTE, se introducen cambios o ajustes que pretenden una mayor facilitad y flexibilidad en su tramitación y posterior aplicación, especialmente para el caso de las PYMES. En este sentido, y a modo de ejemplo, el periodo de consultas para los ERTE ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) se reduce a siete días para empresas con menos de 50 trabajadores.
Para los ERTE de fuerza mayor, se añade como causa específica el impedimento o las limitaciones a la actividad normalizada determinadas por decisiones de la autoridad gubernativa, incorporando como mecanismo disponible, con un carácter permanente, el régimen de los expedientes de regulación temporal de empleo a causa del COVID-19.
Se modifica así el tenor literal del artículo 47 del ET.
b).- Por otro lado, y con respecto a la creación del mecanismo RED, se introduce un nuevo artículo 47 bis en el ET, mediante el cual se regula este nuevo mecanismo, con escasas diferencias con respecto a la figura del ERTE, y estableciendo pequeñas diferenciaciones en su sistema de implantación e incorporación.
En cuanto a la forma de aplicación de dicho mecanismo; debe ser activado por el Consejo de Ministros, previa información a las organizaciones más representativas, a propuesta de Asuntos Económicos y Transformación Digital; Trabajo y Economía Social e Inclusión Seguridad Social y Migraciones; que se encarga de abrir la puerta pero no de dirimir si las empresas, de manera individual, se pueden acoger. La autoridad laboral concederá su aprobación si la empresa ha desarrollado un periodo de consultas y si hay concurrencia de causas, habiéndose justificado los motivos para su aplicación.
En cuanto a dichos motivos, se establecen dos modalidades de mecanismo RED:
– Cíclica: proporcionará a las empresas un marco estable ante una caída transitoria o cíclica de su demanda por causas macroeconómicas, para evitar despidos inmediatos a la caída. Las empresas podrán suspender los contratos de parte de sus trabajadores durante un plazo máximo de un año, en lugar de despedirles. Durante ese periodo de suspensión, se incentivará la formación de los trabajadores y se establecen exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social decrecientes en el tiempo.
– Sectorial: las organizaciones sindicales y empresariales más representativas podrán solicitar la convocatoria de la Comisión Tripartita del Mecanismo RED. Irá, en este caso, acompañado de un plan de recualificación. Esta modalidad proporciona apoyo a la recualificación de trabajadores de empresas y sectores en transición que requieren cambios permanentes. En ese caso, para evitar el ajuste de empleo tradicional, la empresa puede activar este mecanismo durante un plazo máximo de un año (seis meses, con posibilidad de prorrogar seis meses más) y facilitar el paso de sus trabajadores a otra empresa mediante su recualificación. Para ello, además, la empresa de destino accederá a una bonificación del 50% durante seis meses.
Junto con estas nuevas medidas de flexibilidad empresarial, el Real Decreto-ley introduce novedosas modificaciones en el ámbito de la negociación colectiva.
En primer lugar, se lleva a cabo una reducción de las materias respecto de las cuales, en caso de concurrencia de convenios, presenta prioridad aplicativa el convenio de empresa, derogando en este sentido la prevalencia del mismo frente al convenio sectorial, al menos en lo que respecta a materia salarial (Art. 1.9 RDL).
Así, se lleva a cabo una modificación del apartado segundo del artículo 84 del ET, que queda redactado de la siguiente manera:
“2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:
a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras.
d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios colectivos
e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.
Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.
Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.”
Se puede apreciar cómo desaparecen del listado de materias -sobre las que el convenio de empresa presenta prioridad aplicativa- aquellas relacionadas con el salario y complementos salariales.
Esto último se ha justificado en la intención de evitar que existan convenios de empresa que contemplen condiciones salariales más desfavorables para los trabajadores, inferiores a las establecidas en los convenios sectoriales.
En segundo lugar, se recupera la denominada ultraactividad indefinida de los convenios colectivos, esto es, que las condiciones establecidas en un determinado convenio colectivo sigan en vigor aún después de que termine su vigencia expresa (Art. 1.10 RDL)
A estos efectos, se lleva a cabo una modificación del artículo 86 del ET, referido a la vigencia de los convenios colectivos.
En tercer lugar, y en el ámbito de la subcontratación de obras y servicios, se introduce una importante novedad con respecto al convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas, resultando de aplicación el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, independientemente del objeto social o forma jurídica de ésta última (Art. 1.5 RLD).
Así se añade un nuevo apartado sexto al artículo 42 del ET, con el siguiente tenor literal:
“6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.
No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del artículo 84.”
A este último respecto, y como se establece en el último párrafo del apartado sexto del artículo 42 del ET, se debe recordar que para el caso de una concurrencia de convenios, se habrá de respetar la nueva regla del artículo 84, anteriormente referenciada, evitando así que un convenio de empresa pueda contemplar condiciones -al menos salariales- más lesivas para el trabajador, en comparación con las contempladas en el convenio sectorial de aplicación.
Por último, y no menos importante, conviene destacar las modificaciones de carácter complementario que el Real Decreto-ley introduce en la actual normativa laboral, y que permiten terminar de perfilar el nuevo marco regulatorio.
Aunque son numerosas las medidas complementarias que se incluyen en esta segunda sección del Real Decreto-ley, hemos querido destacar varias de ellas, particularmente las siguientes:
a).- Referencia al sector de la construcción (Art. 2 RDL):
En el ámbito de la construcción, los contratos empleados serán también los indefinidos, con la particularidad de que, una vez finalizada la obra, la empresa deberá ofrecer al trabajador una propuesta de recolocación, junto con un proceso de formación a cargo de aquella, si resultare preciso.
Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra puede extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora, siempre y cuando se de alguna de las siguientes circunstancias:
En caso de que concurra alguna de las anteriores circunstancias cabrá la posibilidad de que el contrato se extinga, por motivos inherentes a la persona trabajadora, en cuyo caso tendrá derecho a percibir una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.
b).- Cotización adicional para los contratos de corta duración (Art. 3 RDL)
Igualmente, y con carácter complementario a las medidas de reducción de la temporalidad, se introduce una cotización adicional a cargo del empresario que contrate empleando un contrato de duración determinada inferior a 30 días, a excepción de aquellos celebrados por trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; y los contratos por sustitución.
Se trata de una medida cuya única y evidente finalidad es el desincentivo de la celebración de este tipo de contratos temporales de corta duración, y complementaria a las demás medidas tendentes a la erradicación de la temporalidad en el mercado laboral.
c).- Anuncio oficial de un futuro Estatuto del Becario (DA 2ª RDL)
Finalmente, consideramos imprescindible destacar el hecho de que, por primera vez, se hace expresa mención en un texto normativo a un hipotético y futuro Estatuto del Becario, concretamente en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley:
“El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma, convocará a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas para, en el ámbito del diálogo social, abordar el Estatuto del Becario que tendrá por objeto la formación práctica tutorizada en empresas u organismos equiparados, así como la actividad formativa desarrollada en el marco de las practicas curriculares o extracurriculares previstas en los estudios oficiales.”
Aunque se trate simplemente de un llamamiento a los agentes sociales, de cara a una posible aprobación de dicho Estatuto, resulta positivo el hecho de que desde el Ejecutivo se plantee la elaboración de un texto normativo que regule las condiciones del personal tutorizado en prácticas, que generalmente no se encuentra sujeto a un contrato de trabajo, con la inseguridad jurídica que ello conlleva.
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